Artículo tomado de: Jakobs, Günther: «¿Terroristas como personas en Derecho?», aparecido en Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez [coord.], «Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión», Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 77-92.

Nota: La numeración original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Números van al iniciar la página.

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¿TERRORISTAS COMO PERSONAS EN DERECHO?*

Por Günther Jakobs (Bonn)

-  I -

¿Puede conducirse una "guerra contra el terror" con los instrumentos del Derecho penal de un Estado de Derecho? Pues bien: ya en 1986 fue promulgada en Alemania una "Ley para la lucha contra el terrorismo"[1]; en 2003 se aprobó otra ley de lucha contra el terrorismo, en transposición de una decisión marco del Consejo de la Unión Europea[2], y también la norma legal promulgada poco antes, llamada de modo neutro "34^a Ley de Modificación del Derecho penal"[3], forma parte de las leyes de combate dirigidas contra el terrorismo[4]. [78] "Guerra" y "lucha"; ¿sólo son palabras?; si es así, entonces, no habría que tomarlas demasiado en serio. Si por el contrario, son conceptos: entonces, "guerra" y "lucha" implican la existencia de un enemigo contra el que hay que proceder.

El hecho de que las leyes identifiquen como aquello que hay que combatir no a los terroristas, sino al terrorismo, de modo similar a la lucha contra el cólera o el analfabetismo, no cambia en nada las cosas: se trata de leyes penales, y la pena, como es sabido, no se aplica al terrorismo, sino a los terroristas. Sin embargo, como muestra la denominación de las leyes en cuestión, la punición de los terroristas tan sólo es una meta intermedia, no el objetivo principal del legislador; parece claro que a través del castigo de los terroristas se pretende combatir al terrorismo en su conjunto, dicho de otro modo, la pena es un medio para un fin policial, un paso en la lucha por la seguridad. Sea como fuere, en todo caso, permanece la cuestión: ¿"lucha" como palabra o como concepto?

En lo principal, las dos leyes más recientes entre las acabadas de mencionar se refieren al precepto dirigido contra la creación de asociaciones terroristas (§ 129a StGB), lo intensifican y extienden a las asociaciones ubicadas en el extranjero (§ 129b StGB); se trata, por lo tanto, de la configuración de disposiciones especiales en el ámbito de los actos preparatorios punibles. Ciertamente, no hay razones de principio que se opongan a su punición: la preparación de un hecho delictivo grave perturba el orden público y puede ser penada como tal perturbación. El Código Penal del Reich alemán, después de su ampliación mediante el llamado "parágrafo Duchesne" (§ 49a StGB)**, preveía para los actos preparatorios una pena de hasta tres, máximo cinco años de prisión (y no de presidio), lo que probablemente se correspondía con el contenido de injusto en una época en la que el asesinato se penaba, con toda normalidad, con la muerte. Esta contención [79] fue abandonada en 1943 (¡!), y desde entonces, en el ámbito general de los actos preparatorios, rige, conforme al § 30 StGB, la pena correspondiente al hecho planeado, tan sólo reducida en una pequeña distancia vergonzante. De manera perfectamente equiparable a esta expansión descontrolada, la pena máxima correspondiente a la creación de una asociación terrorista es de diez años de prisión; en el caso de los cabecillas, de quince años.

Lo que en el ámbito de los actos preparatorios generales es quizá una muestra de desidia del legislador -cabe suponer que el marco de pena disponible no es agotado en la praxis-, en el caso de la punición de la fundación de una asociación delictiva, o incluso de una asociación terrorista, es plenamente intencionado: a pesar de que en este campo los hechos delictivos tomados en consideración pueden haberse quedado más o menos en vaguedades, es decir, que puede suceder que también la perturbación de la seguridad pública sea perceptible únicamente de modo difuso, son necesarias duras amenazas de pena para evitar escaladas; pues sólo el Derecho penal -y no el derecho de policía, al que en realidad le incumbe la defensa frente a riesgos- pueden transmutar en autores a los impulsores de la asociación peligrosa, es decir, en autores, precisamente, en virtud del § 129a StGB, neutralizándolos -sit venia verbo- a continuación, a través de la prisión preventiva y del cumplimiento de una larga pena privativa de libertad.

El precepto dirigido contra la creación de una asociación terrorista, por lo tanto, al menos también es derecho de policía en forma jurídico-penal, del mismo modo que puede decirse que más de uno de los métodos de investigación llevados a cabo en virtud del libro octavo de la primera sección del Código de Procedimiento Penal no están orientados tanto hacia la averiguación de hechos pasados -los hechos cometidos con frecuencia son tan sólo el detonante concreto, y no la razón de fondo de las diligencias- como a la evitación de ulteriores hechos delictivos (de modo manifiesto en el § 110a, párrafo 1^o, inc. 2^o StPO), al igual que la causa de ingreso en prisión preventiva del peligro de reiteración delictiva (§ 112a StPO) únicamente puede comprenderse como defensa frente a riesgos en una forma jurídico-procesal.

Es posible lamentarse de estas contaminaciones jurídico-policiales del Derecho penal; pero con ello no se conseguirá otra cosa -sobre todo, después de la decisión marco del Consejo- que reafirmar a la comunidad de los que ya de todos modos son creyentes. Sin embargo, también cabe examinar si a la hora de tratar con terroristas -entre otros sujetos- hay peculiaridades a tener en cuenta que prácticamente convierten en necesaria tal contaminación. Aquí se llevará a cabo este análisis con la debida brevedad, pero no sin recurrir a algunos fundamentos de la teoría del Derecho penal.

-   II -

El fin del Estado de Derecho no es la máxima seguridad posible para los bienes, sino la vigencia real del ordenamiento jurídico, y, en la época moderna, la vigencia real de un Derecho que hace posible la libertad. En este contexto, la vigencia real debe tomarse como contraposición a una vigencia tan sólo postulada, y no impuesta, es decir, de una vigencia que no dirige la orientación. Esta prestación de orientación puede mantenerse incluso en caso de producirse un quebrantamiento de la norma: si ese quebrantamiento de la norma, precisamente, es tratado como quebrantamiento de la norma, la norma sirve como esquema de orientación y está realmente en vigor.

Sin embargo, la separación entre vigencia del ordenamiento jurídico y seguridad de los bienes tan sólo es una verdad a medias; la otra mitad se refiere a la unión entre ambos elementos. Una expectativa contrafáctica sólo podrá mantenerse si no amenaza seriamente la pérdida de partes significativas del bienestar: pues de lo contrario, el tratamiento del hecho injusto como injusto sólo realiza una prestación para quien tiene la expectativa si éste tiene una actitud heroica o de mártir; y son pocos los héroes y mártires. Cuanto más pese un bien, más seguro habrá de estar para que no se rompa la prestación de orientación de la norma correspondiente; esta ruptura se aprecia en la transición de la orientación desde la expectativa normativa hacia una expectativa que ya (sólo) es cognitiva: se recurre a la autoprotección, por ejemplo, no yendo ya a pasear a determinados lugares por miedo a un asalto, o encadenando triplemente la bicicleta por miedo a su sustracción. Más allá de esto, un Estado de Derecho ni siquiera estaría [81] en condiciones fácticas de tratar quebrantamientos masivos de las normas como hechos injustos; pues la coacción necesaria para la investigación de los hechos y para imponer las correspondientes penas es un recurso que, con mucho, es demasiado escaso.

Por lo tanto, forma parte de la vigencia real, directora de la conducta, del ordenamiento jurídico, un apoyo cognitivo de la norma. Este imprescindible apoyo cognitivo, sin embargo, en lo principal no es una prestación del Estado, sino de los propios ciudadanos, que éstos llevan a cabo orientándose cotidianamente con base en el Derecho. Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas que se le dirigen incluso en el caso de que un ciudadano cometa un delito: por regla general, esto no tiene por qué ser entendido como rescisión general de un comportamiento conforme a Derecho[5]. Una vez que la pena ha puesto en claro que su conducta no es adecuada para que a ella se anuden otras, después de su ejecución, en la mayoría de los casos cabe presumir que vuelve a haber fidelidad al ordenamiento jurídico; el establecimiento de reglas de conducta (§ 68 StGB) o, incluso, la custodia de seguridad (§ 66 StGB), son excepciones tanto sistemáticas como prácticas.

Sin embargo, la expectativa de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contrafácticamente de modo ilimitado; más aún: no debe ser mantenida ilimitadamente, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, por lo que debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comisión ya se percibe. Una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientación cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, de nuevo la expectativa normativa es sustituida por la orientación cognitiva, lo que significa [82] que la persona -la destinataria de expectativas normativas- muta para convertirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo. Esto no significa que el deber de comportarse legalmente quede disuelto -como es evidente, un deber no decae por el hecho de que sea continuamente quebrantado-, sino que lo que sucede es que ya no se espera el cumplimiento del deber, la autoadministración ordenada de la persona, de modo que desaparece el elemento central de una personalidad que presta orientación; es decir, la presunción de la fidelidad al ordenamiento jurídico, y, con ello, la "base del negocio jurídico" de la libre autoadministración[6]. Esto es trivial; dicho a través de un ejemplo, nadie sigue encargando el cuidado de la tesorería a un defraudador, y qué es lo que esta sencilla constatación cotidiana implica en el trato con terroristas se percibe inmediatamente cuando se identifica de modo más abstracto: el defraudador queda excluido del círculo de personas respecto de las cuales rigen expectativas reales en relación con la tesorería, es decir, expectativas que dirigen la orientación; en esta medida -aunque sólo en esta medida- se lo considera una fuente de peligro. La sabiduría popular dirá "éste no es trigo limpio", y eso significa: "se abandona la expectativa normativa para pasar a la cognitiva".

Cuidar de las bases de la presunción de una conducta futura conforme a la ley es un deber positivo[7] elemental de todos los ciudadanos; pues sólo cuando esta presunción se mantiene fundamentadamente es posible un trato tanto libre como sin temor de los ciudadanos entre ellos. Por lo tanto, la personalidad real, que dirige la orientación, no se genera por el mero hecho de ser postulada, sino, por el contrario, han de concurrir además determinadas condiciones. Por ello, la proposición [83] "en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona" es incompleta; además, ha de determinarse quién debe procurar cuáles de las condiciones para convertir en realidad esa personalidad, y en este contexto debería resultar evidente que la responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo queda anotado en el debe de la propia persona, al menos en lo que se refiere a la prestación, fiable a grandes rasgos, de fidelidad al ordenamiento. En consecuencia, la formulación correcta de la proposición es la siguiente: "todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona"[8], y quien no lleve a cabo esta prestación, pues será heteroadministrado, lo que significa que no será tratado como persona[9].

En correspondencia con esto, la finalidad de la privación de libertad en el delincuente de evidente peligrosidad, como, por ejemplo, en el caso del terrorista, es distinta de la que concurre respecto de un [84] delincuente cuya ulterior peligrosidad no muestre un grado de evidencia similar. En el caso normal del delito, la pena es una especie de indemnización que es ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente: la pena es contradicción -esto resulta evidente- e infligir dolor, y éste dolor se mide de tal modo que el apoyo cognitivo de la norma quebrantada no sufra por el hecho cometido[10]. Tanto la contradicción como el dolor se reconfiguran en el plano de la dogmática jurídico-penal en el concepto de culpabilidad[11]. Para la pena adecuada a la culpabilidad, bastará con que el hecho se conciba con carácter general, a causa de la pena, como empresa fracasada; en particular, no se trata de intimidar a otros sujetos que pudieran tender a cometer el hecho; pues esta tendencia, por regla general, no es responsabilidad del autor.

La transposición de este modelo -que ya como modelo del caso normal probablemente no sólo sea próximo a la dura realidad, sino igualmente a una situación idílica imaginada- no es suficiente en el caso de adversarios cuya actitud es por principio hostil y que son activos, es decir, entre otros, el caso de los terroristas. Pues con completa independencia de la cuestión de cuál es la culpabilidad, al menos de aquel terrorista que fue socializado en una cultura hostil a la aquí existente -una pregunta que apenas se ha planteado hasta el momento-, en el caso de todo terrorista (como respecto de todo enemigo) de lo que también se trata es de compensar un déficit ya existente de seguridad cognitiva[12]. Sea como sea que esto se produce, en todo caso, lo que es seguro es que no sucederá en un discurso libre, sino cambiando al propio terrorista, o, más bien, sus circunstancias vitales, bajo coacción, en orden a alcanzar tal finalidad, y la aplicación de la coacción para cambiar la vida de otro es incompatible por definición con su reconocimiento como persona, en la [85] medida en que se use la coacción. Desde el punto de vista práctico, lo más relevante será el aseguramiento frente al autor, bien a través de una custodia de seguridad identificada como tal, bien mediante una pena privativa de libertad que garantice el aseguramiento, es decir, que sea correspondientemente extensa. Esto último -junto con la intimidación tout court- es una de las razones de las elevadas penas que se amenazan contra la fundación de una asociación terrorista; estas penas no pueden explicarse a través de aquello que ya ha sucedido -se ha afectado la seguridad pública, pero hasta el momento no se puso en marcha una lesión-, sino sólo con base en el peligro existente.

Resumo lo expuesto hasta el momento respecto de esta evolución, que no es precisamente nueva; el Derecho penal dirigido específicamente contra terroristas[13] tiene más bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurídico, como cabe inferir del fin de la pena y de los tipos penales correspondientes. El Derecho penal del ciudadano, la garantía de la vigencia del Derecho, muta para convertirse en -ahora viene el término anatematizado- Derecho penal del enemigo[14], en defensa frente a un riesgo[15]. Con ello, también se contesta a la cuestión planteada al principio: la "lucha" contra el terrorismo no es sólo una palabra, sino un concepto; se trata de una empresa contra enemigos.

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-    Ill    -

¿Es legítimo un Derecho penal del enemigo? Y, si se contesta afirmativamente: ¿hasta qué punto? Antes de cualquier intento de respuesta hay dos cosas que dejar sentadas. En primer lugar, el Estado no tiene por qué poner en juego negligentemente su configuración; cuando se habla del Derecho penal del enemigo, esto no significa "ley de fugas", "pena de sospecha" o incluso "descuartizamiento público para la intimidación" o cosas similares (aunque esto, desde luego, no resuelve el problema de cómo trazar los límites). En segundo lugar, la inferencia de una respuesta a la cuestión de la legitimidad del concepto abstracto de Estado de Derecho carece de valor. Que un Estado que no conoce custodia de seguridad, que pena la fundación de una asociación terrorista exclusivamente en cuanto delito contra el orden público, al que son ajenos la incomunicación, las escuchas masivas, los agentes encubiertos y muchos otros instrumentos, se acerca más al ideal de un Estado de Derecho que uno que permite tales instituciones y medidas, ésta es una constatación que sólo puede llevarse a cabo en abstracto; en cambio, en concreto puede ser que la renuncia a estas instituciones vacíe de contenido el derecho del ciudadano a la seguridad[16], y este derecho a la seguridad sólo es otra denominación del derecho al estado de vigencia real del Derecho. De manera paralela a la que se expuso en relación con el concepto de persona, y también del de vigencia del Derecho, tampoco un Estado de Derecho es real porque sea pensado, postulado; y quien defienda la posición de que en el Estado de Derecho siempre todo debe convertirse en realidad, sin concesiones[17], debería saber que aquel "todo" en la realidad concreta se ve acompañado por un "o nada".

Manteniéndose lejos de tales extremos, de lo que se trata es de lo alcanzable, de lo óptimo en la práctica, lo que significa que el Derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario, y ello con completa independencia del mandato racional preexistente de limitar la violencia física por sus efectos secundarios corruptores. Pero ¿qué es necesario? En primer lugar, hay que privar al terrorista precisamente de aquel derecho del que abusa para sus planes, es decir, en particular, el derecho a la libertad de conducta. En esta medida, la situación no es distinta de la de la custodia de seguridad, aunque en el ámbito de esta institución por regla general esta privación suele ser suficiente -cuando el autor de una serie de actos delictivos es custodiado de modo seguro, la serie se interrumpe-, mientras que, por un lado, seguramente es poco frecuente el autor terrorista aislado, y, por otro, la asociación terrorista (u otra organización criminal) precisamente no queda desbaratada cuando se neutraliza un miembro aislado. Por lo tanto, en el caso de la custodia de seguridad, es fácil limitarse a la privación de libertad, pues no hace falta nada más para alcanzar el fin perseguido. Pero en el caso del terrorista (u otro sujeto criminalmente organizado), esta limitación no es evidente, como puede mostrarse con el ejemplo que probablemente es el caso más delicado, el interrogatorio más allá de los límites establecidos en el § 136a StPO. El hecho de que este caso afecta a una problemática del derecho de policía no es óbice: es imposible excluir lo policial del Derecho penal del enemigo.

Me aproximo al problema a través de una nueva regulación legal que -con independencia del resultado que arroje un examen de constitucionalidad- caracteriza el actual "clima" intelectual de las reflexiones en este campo y cuya fuerza explosiva sistemática difícilmente puede infravalorarse, el § 14, párrafo 3° de la Ley de Seguridad Aérea, de acuerdo con el cual es lícito derribar una aeronave "que pretenda ser usada para atentar contra vidas humanas". La fuerza explosiva de este precepto[18] deriva de la circunstancia de que sólo presenta [89] un objeto de regulación con sentido si -como hasta el momento sólo sucedía en el caso del derecho de resistencia en virtud del art. 20, párrafo 4^o GG[19]- es lícito asumir "daños colaterales" (como se les denomina en el lenguaje militar), concretamente, la muerte de pasajeros que de ningún modo pueden ser hechos responsables del conflicto.

De este modo se despersonaliza a estas víctimas civiles; pues se les priva de su derecho a la vida a favor de otros. En la bibliografía se intenta eludir esta monstruosidad interpretando el sacrificio de la vida como prestación personal, como cumplimiento de un deber ciudadano en la zona más extrema de tales deberes[20]. Esta interpretación es inatacable como esbozo teórico; en el Estado de Rousseau, sería evidente. Pero en una sociedad que concibe al Estado como instrumento de la administración de felicidad de los ciudadanos individuales, no cuadra que algunos deban sacrificarse, renunciando así a todas sus expectativas de felicidad. Un Estado en tal sociedad despersonaliza cuando exige ese sacrificio de sujetos no responsables.

Si, por lo tanto, el Estado, en caso de extrema necesidad, incluso frente a sus ciudadanos que no son responsables de ella, no conoce tabú alguno[21], sino hace lo necesario, mucho menos podrá imponerse tabúes en el ámbito de las medidas, para la evitación de esa extrema necesidad, dirigidas contra terroristas, es decir, contra quienes generan la situación de necesidad, al menos no dentro del marco de lo necesario: ésta es la fuerza sistemática explosiva del precepto.

En la práctica, esto conducirá a que aquellos terroristas cuya intervención, al menos en la planificación (§ 129a StGB), haya quedado demostrada, serán obligados a revelar grandes riesgos incluso más allá de los límites trazados por el § 136a StPO, más aún, deben ser obligados, ya que el Estado, en virtud de su deber de protección[22], no debe renunciar a ningún instrumento cuya aplicación sea lícita y esté racionalmente indicada; para ello, desde luego que se desdibujan los límites entre persecución penal y defensa frente a riesgos. La licitud no es otra cosa que la contraparte del deber derivado de injerencia del terrorista o de su deber a denunciar el delito (§ 138 StGB). Por cierto que, habitualmente no se impone de manera coactiva el cumplimiento de estos deberes en el proceso penal[23], pero ello nada implica para un caso excepcional. Que el Estado en este caso excepcional deba dejar decidir al terrorista en plena "libertad de formación y de ejercicio de la voluntad" (§ 136a StPO) acerca del cumplimiento de sus deberes, mientras que tenga el deber de matar a sujetos no responsables para evitar en caso de necesidad un daño muy grave: ésta sería una conclusión demasiado incoherente[24]. Y tampoco es que las cosas sean de tal modo que más allá de los límites del § 136a StPO comience directamente el campo de los métodos de tortura llanamente inaceptables. Si la prisión preventiva por riesgo de ocultación durante meses o más tiempo incluso no es óbice para la "libertad" de una declaración, el § 136a StPO no puede ser la última palabra para todos los casos. Otra cuestión completamente distinta es si la inteligencia prohíbe hacer uso de todo lo que es posible. Puede que el riesgo de abuso sea demasiado grande; no entraré aquí en esta cuestión.

-   IV -

En el ámbito tratado hasta el momento, la exclusión del terrorista es autoexclusión[25]: se ha convertido a sí mismo en terrorista o ha incumplido de otro modo sus deberes, y por ello es heteroadministrado [91] en el marco de lo necesario. Desde el punto de vista del Estado de Derecho, este ámbito es menos delicado, ya que el terrorista puede sustraerse a la heteroadministración mediante cooperación, al menos, en principio. Es mucho más escandaloso en términos de Estado de Derecho cuando se recurre a un terrorista para la defensa frente a riesgos que no parten de él. Este es el caso, en particular, cuando se le impone una pena con fines de prevención general negativa, es decir, por ejemplo, cuando el terrorista es penado con extrema dureza por su participación en una asociación terrorista (§ 129a StGB) únicamente para intimidar a otros partícipes, siendo heteroadministrado, por lo tanto, no por su peligrosidad, sino por la tendencia delictiva de otras personas; dicho de otro modo: cuando es tratado no como persona potencial, sino como parte del colectivo de los enemigos. Pero esto en nada afecta ya al problema específico del Derecho penal dirigido contra terroristas, sino con carácter general a la teoría de la pena, en la que no sólo la prevención general negativa, sino también muchos elementos de la prevención especial son más cercanas al Derecho penal del enemigo de lo que habitualmente suele leerse.

Volvamos al terrorista: su punición mucho antes de la producción de lesiones o su duro interrogatorio no cuadran en un Estado de Derecho perfecto; pero tampoco cuadra ahí el derribo de un avión de pasajeros. Ambas cosas pertenecen al Derecho de excepción, del mismo modo que en su día se creó la incomunicación como derecho de excepción, al principio incluso praeter legem, lo que, por lo demás, muestra que el Estado no puede eludir el dilema renunciando a regular: la excepción se producirá de todos modos sin su intervención, y ya aparecerá el Derecho que se amolde a ella.

Sin embargo, cuando el Estado establece una regulación, debería distinguir con claridad entre aquello que sólo esta dirigido al terrorista u otro sujeto que disienta activamente y de modo grave y permanente y aquello que también se dirige al ciudadano, ya que de lo contrario, el Derecho penal del enemigo contamina el Derecho penal del ciudadano. Ahora bien, esta separación de esferas presupone que el Estado [92] pueda identificar y tratar abiertamente a aquellos autores respecto de los que -al menos en un ámbito de gran importancia- no pueda mantenerse la presunción de una conducta conforme a Derecho como lo que son, es decir, como enemigos, al menos sectoriales. Hasta diez años de pena privativa de libertad por la mera pertenencia a una organización terrorista, o las investigaciones encubiertas, o las escuchas indiscriminadas, o la prisión preventiva por riesgo de reiteración delictiva, y más cosas no son, per se, ataques al Estado de Derecho, sino que sólo lo serán si vienen disfrazadas de un Derecho penal del ciudadano y de la culpabilidad o de proceso penal ordinario. Sin embargo, quien sólo reconozca -sit venia verbo- al Estado de Derecho permanente de buen tiempo, induce al Estado real a encubrir las excepciones irremediables para su supervivencia en un mundo sucio, como reglas, desdibujando así qué es regla y qué es excepción; dicho de otro modo, el Estado de Derecho imperfecto se representa como perfecto a través de un léxico ideológico. Esta infravaloración de la complejidad de la realidad estatal es peligrosa, ya que obstruye la perspectiva para ver cuándo el Derecho penal está sobre el suelo seguro del Derecho penal del enemigo, y cuándo sobre el terreno tan resbaladizo del Derecho penal del enemigo.

Vuelvo de nuevo sobre la cuestión planteada al principio: ¿puede conducirse una guerra contra el terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho? Un Estado de Derecho que todo lo abarque no podría conducir esa guerra; pues habría de tratar a sus enemigos como personas, y, correspondientemente, no podría tratarlos como fuentes de peligro. Las cosas son distintas en el Estado de Derecho óptimo en la práctica, y esto le da la posibilidad de no quebrarse por los ataques de sus enemigos[26].

* Título alemán: "Terroristen als Personen im Recht?" (manuscrito, en prensa para ZStW 117 [2005], fasc. 4). El texto contiene una versión, levemente ampliada y provista de notas a pie de página, de la ponencia defendida por el autor en la mesa redonda sobre el tema "Guerra contra el terror - Consecuencias para el Derecho penal de un Estado de Derecho", celebrada en el marco de la Strafrechtslehrertagung (convención bianual de profesores de Derecho penal de lengua alemana) llevada a cabo en Frankfurt an der Oder el día 8.5.2005. Traducción de Manuel Gancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).

[1] Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus", de 19.12.1986, BGBl. I., p. 2566.

[2] De 22.12.2003, BGBl. I, p. 2836.

[3] 34. Strafrechtsänderungsgesetz", de 22.8.2002, BGBl. I, p. 3390.

[4] Ulteriores leyes de combate se dirigen contra la criminalidad económica (de 15. 5.1986, BGBl. 1, p. 721), el comercio ilegal de drogas tóxicas y otras manifestaciones de la criminalidad organizada (de 15.7.1992, BGBl. I, p. 1302), los delitos sexuales y otros delitos (de 26.1.198, BGBl. I, p. 160), así como, finalmente, contra el delito en general (de 28.10.1994, BGBl. I, p. 3186).

** Este precepto, que estableció la criminalización de actos preparatorios, antes impunes, se aprobó en el contexto del enfrentamiento entre la Iglesia católica y Bismarck, llamado Kulturkampf, que se produjo a finales del siglo XIX, cuando un ciudadano belga -Duchesne- declaró públicamente estar dispuesto a matar al canciller; véase con más detalle Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para editorial Civitas), ps. 45 y s. (n. del t.).

[5] Muestra una tendencia opuesta Grolmann, "Sollte es denn wirklich kein Zwangsrecht zur Prävention geben?", en Magazin für die Philosophie und Geschichte des Rechts und der Gesetzgebung, t. I, 1800, ps. 241 y ss., 264; citado aquí conforme a la reimpresión (parcial) en Vormbaum, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, t. 1: 17. und 18. Jahrhundert, 1993, ps. 299 y ss., 307: de acuerdo con su opinion, faltaría seguridad cognitiva suficiente después del hecho hasta que todo ciudadano tenga razones para pensar que el principio del que surgen peligros para sus derechos (la ausencia de voluntad conforme a Derecho) ha sido eliminado". Sobre esto Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, ps. 38 y ss.

[6] Esto no lo percibe Schünemann cuando opina que basta la construcción de la persona en cuanto destinatario de derechos y deberes (GA 2001, ps. 205 y ss., 212): para orientarse con base en el cumplimiento del deber hace falta también cierta medida de seguridad cognitiva.

[7] El concepto "deber positivo" fue entendido en la discusión como si de acuerdo con la concepción aquí defendida, el incumplimiento de tal obligación implicara, per se, la realización de un tipo penal. Sin embargo, esta obligación no es algo distinta del deber kantiano de entrar en un estado civil: quien no lo cumpla, sigue siendo un sujeto dudoso, del que hay que separarse; no es punible per se, pero la convivencia con él es insoportable. Véase también infra nota 25.

[8] Es decir, que es posible que uno mismo pierda (en lo que se refiere al derecho a la autoadministración) el estatus de persona aunque, siguiendo el postulado de igualdad de la modernidad, este estatus en realidad esté abierto a todos. "Entrar" (ofrecer seguridad cognitiva suficiente) es algo que cada uno tiene que hacer por sí mismo. ¡La "dignidad personal" irrenunciable (Kunz, en Arnold et al. [ed.], Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser, 2005, ps. 1375 y ss., 1391) es consecuencia de una opción que debe ser ejecutada! Errónea es la posición de Schneider (ZStW 113 [2001], ps. 499 y ss., 515), según la cual el estatus de persona no se halla mediado por lo social; como si existiera alguna posición social previa a la sociedad: si el estatus de persona no fuera una posición social, sería socialmente irrelevante. Cfr. Jakobs, en Courakis (ed.), Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert, Festschrift für Dionysios Spinellis, t. 1, Atenas, 2001, ps. 450 y ss., 460 y ss.

[9] Los juristas están acostumbrados a ocuparse de lo normativo, por lo que no es sorprendente que, en una especie de prepotencia normativista, tiendan a dejar en un segundo plano las condiciones de la realidad del Derecho. En el caso normal, eso posiblemente no tenga consecuencias negativas, ya que o bien las condiciones concurren sin duda alguna, o bien su ausencia se manifiesta en fisuras más bien pequeñas, como en el ejemplo del defraudador antes mencionado. Pero en casos excepcionales, esa falta de consideración conduce a la transición desde la realidad del Derecho a las nubes de los postulados, desde las cuales, desde luego, se puede criticar magníficamente esa realidad del Derecho, pero, eso sí, sin que ello tenga consecuencia alguna.

[10] Jakobs (nota 5), ps. 31 y ss.

[11] JAKOBS, Schuld und Prävention, 1976, pàssim.

[12] La contraposición entre "indemnización versus aseguramiento" o "vigencia de la norma versus orden cognitivo" se propone en términos de tipo ideal, y la pretensión de identificar con precisión la transición de lo uno a lo otro sería sencillamente ingenua. "Claro" y "oscuro" siguen siendo conceptos unívocos aunque se pueda discutir a cuál de ellos ha de atribuirse un determinado estadio de crepúsculo.

[13] En la medida en que (¡!) el terrorista es considerado una fuente de peligro a tratar cognitivamente, este Derecho penal no es un Derecho que lo incluya; pero sigue siendo Derecho en la medida en que vincula a todos los demás en cuanto personas; cfr. Jakobs, en Eser et al. (ed.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, ps. 47 y ss., 53; en otra línea Cancio Meliá, ZStW 117 (2005), ps. 267 y ss., 282 y ss. (contradictio in adiecto).

[14] Las tomas de posición respecto del concepto son todas de rechazo, pero con las más diversas fundamentaciones, cuando las hay. En parte, se comienza por no comprender ya la relación entre regla (Derecho penal del ciudadano) y excepción (Derecho penal del enemigo). Así, Schünemann, por ejemplo, integra el Derecho penal del enemigo en un Derecho penal del ciudadano que no es más que nominal: "Si se quiere [¡!], todo delito es un acto hostil" (nota 6, ps. 205 y ss., 211). Desde esta perspectiva, las anticipaciones de las barreras de punición no suponen problema alguno: el Estado pena "ya en aquel lugar... en el que se encuentran los 'conmutadores colectivos'". En lo que se refiere al procedimiento, ha de organizarse de tal modo que "pueda conducir a la aclaración del hecho", aunque no se acaba de ver por qué razón Schünemann está tan seguro de que a pesar de tal efectividad, el imputado "seguirá disfrutando de todos los derechos civiles" (todo ibidem). Pero lo que ya resulta sencillamente incomprensible es que, precisamente desde una perspectiva tan robusta, se reproche a la posición aquí defendida que elude determinadas necesidades de legitimación (p. 212): de acuerdo con la posición de Schünemann, no hay necesidades de ese tipo (quizá con la excepción de alguna que otra ponderación); pues quien carece de concepto, no tiene la necesidad de aprehender conceptualmente nada. La contraparte trascendente a la densa inmanencia de Schünemann la desempeña Paeffgen (Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1^a ed., actualizado a 8/2001, n.m. 212 previo al § 32). "Recuerda a pensamientos teológicos cuando seres humanos pierden por sus obras su salvación (del alma) tanto en éste como en el otro mundo". No parece éste el lugar adecuado para manifestaciones sobre el más allá; en lo que se refiere a este mundo, con lo dicho no se hace nada contra la constatación de que no se puede vivir en paz con enemigos. Los coros -por seguir con la imagen- civil-religiosos a Paeffgen los hace Schneider: el concepto de persona como lo absoluto; sobre esto véase supra nota 8. Con esta falta evidente de teoría y la ausencia de argumentos consistentes que de ella deriva, tampoco falta -como cabía esperar- el reproche de nazismo: ya Eser (en ídem, supra nota 13, p. 445), luego Paeffgen (loc. cit), con el complemento de los totalitarismos de Pol Pot y Stalin; Hamm, en Rode et al. (ed.), Neue Lust auf Strafen, 2005, ps. 105 y ss., 114; Düx, ZRP 2003, ps. 189 y ss., 194 y s. Parece claro que sucede como cuando se mira al espejo con un resultado poco agradable: ¡tiene que ser otro! Respecto de la posición que mezcla regla y excepción véase además Prittwitz, ZStW 113 (2001), ps. 775 y ss., 795 ("giro resignado y combativo"); Lüderssen, en Canarjs et al. (ed.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, t. IV, ed. por Roxin et al, 2000, ps. 883 y ss., 909 ("rasgo misantròpico" -como si no fuera cierto que hasta para Kant el ser humano está hecho de madera torcida). Contra todo Derecho de excepción Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, 2004, ps. 234 y ss. En la medida en que al menos se percibe el estricto vínculo del Derecho penal del ciudadano al Estado de Derecho establecido desde la perspectiva aquí defendida (Schulz, ZStW 112 [2000], ps. 653 y ss., 662; Kunz, supra nota 8, ps. 1375 y ss., 1388; ídem, SchwZStr 122 [2004], ps. 234 y ss., 241; Aponte, Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum "effizienten " Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, 2004, ps. 192 y ss., 350 y pássim), la crítica deja de lado las condiciones de realidad de la persona, que no son cumplidas por el enemigo; al respecto ya supra en nota 6 y texto correspondiente.

[15] Sobre el Derecho penal del enemigo como defensa frente a riesgos ya Jakobs, ZStW 97 (1985), ps. 751 y ss., 783 y s. (= en ídem, Estudios de Derecho penal, 1997, ps. 293 y ss.); ídem (nota 13), ps. 51 y ss.; ídem, en Hsu/Yu-hsiu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= Jakobs, en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 1^a ed., 2003), ps. 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: ídem, HRRS 3/2004); ídem (nota 5), ps. 40 y ss.

[16] Fundamental Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983, ps. 34 y ss. y pássim; ídem, en ídem et al. (ed.), Handbuch des Staatsrechts, t. V, Allgemeine Grundrechtslehren, 1992, § 111 n.m. 137 y ss.

[17] Jahn (nota 14), ps. 21, 244, 417, 428 y ss. y pássim, sintéticamente ps. 603 y ss. En la discusión se dijo que hasta un "Hitler" debe ser enjuiciado en un proceso que cumpla con las exigencias de un Estado de Derecho, siendo tratado como persona, no como enemigo. Es fácil afirmar eso sesenta años ex post, pero ello arroja una luz, mejor dicho, una oscuridad sobre aquellos que en su momento realmente resistieron que nadie merece menos que precisamente ellos. Lo que sucede es que una cosa es neutralizar al enemigo (o intentarlo) y otra ser pródigo a posteriori con las garantías propias del Estado de Derecho respecto de un enemigo neutralizado hace ya mucho tiempo.

[18] Cfr. al respecto Merkel, en el semanario Die Zeit, edición de 8.7.2004; Pawlik, JZ 2004, ps. 1045 y ss.; Sinn, NStZ 2004. ps. 585 y ss.; Hartleb, NJW 2005, ps. 1397 y ss.

[19] Jakobs,   Strafrecht.   Allgemeiner   Teil.   Die   Grundlagen   und  die Zurechnungslehre, 2^a ed., 1991, 15/4.

[20] Pawlik (nota 18), ps. 1052 y ss.; crítico al respecto Hartleb (nota 18), p. 1400.

[21] Merkel, como en nota 18.

[22] Isensee, como cn nota 16.

[23] La razón de ello está en que el imputado es responsable de su defensa, para que su convicción también pueda presentarse como su "quiebra de defensa" y no sólo como una construcción estatal; al respecto Pawlik, GA 1998, ps. 378 y ss., 380 y ss.; Lesch, ZStW 111 (1999), ps. 624 y ss., 636 y ss.

[24] El argumento -ya de por si débil- de que los pasajeros del avión sólo perderían una parte mínima de su vida fracasa en este punto: si puede impedirse que el vuelo se produzca, quedaría una parte no limitada. En esta medida coincide con la posición aquí adoptada Otto. JZ 2005, ps. 473 y ss., 480.

[25] Jakobs (nota 8), ps. 461 y s. Esto en todo caso se refiere a los supuestos aquí tratados: el orden ofrece una posibilidad de integración de la que una persona potencial no hace uso sin mostrar una alternativa preferible (sin que aquí se puedan exponer los criterios para ello) y por razones que deben atribuirse a ésta misma. En términos kantianos, de quien no admite ser colocado en una Constitución civil hay que separarse ya "por la ilegalidad de su estado (statu iniusto)" ("Zum ewigen Frieden", en Weischedel [ed.], Immanuel Kant, Werke in sechs Bänden, t. VI, 1964, PS- 191 y ss., 203).

[26] El Tribunal Constitucional Federal alemán ha declarado inconstitucional la regulación del § 14.3 de la Ley de Seguridad Aérea. El "clima" expuesto supra III, como determinante de la argumentación, no cambia por ello.

Artículo tomado de: Zaffaroni, Eugenio Raúl: «La Legitimación del Control Penal de los Extraños», en Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez [coord.], «Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión», Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 1117-1147.

Nota: La numeración original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Números van al iniciar la página.

[1117]

LA LEGITIMACIÓN DEL CONTROL PENAL
DE LOS "EXTRAÑOS"[1]

A la memoria de Alfonso Reyes Echandía

Eugenio Raúl Zaffaroni (Buenos Aires)

1. Una idea vieja en un panorama nuevo

En la teorización de la politica criminal, siempre se postularon mayores cuotas de represión para los crímenes más graves, incluso, desde las posiciones más radicalizadas[2]. Además, casi siempre se ha teorizado una represión diferente para los no molestos (a la policía) y otra para los molestos, destinando, para los últimos, medidas de segregación o eliminatorias, desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represión penal plural: por un lado, para los patibularios (¡Mátenlos!) y para los locos y molestos (¡Fuera de aquí!), y, por otro, para los ocasionales (Gente más parecida a uno, que se equivoca).

[1118]

Nada diferente es lo que ha propuesto Günther Jakobs en tiempos recientes[3], bajo la impresión de una categoría especial de patibularios, que serían los terroristas. Salvo su sinceridad y precisión -en el uso del calificativo de enemigos-, la propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la conducta banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.

Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual[4]. ¿Por qué una idea más vieja que el penalismo -se remonta a los griegos- produce un escándalo? Se subestimaría la inteligencia de los críticos si se pensase que obedece sólo a la sincera terminología usada por Jakobs.

Nuestra hipótesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal según el contexto y las circunstancias. Entendemos que el profesor de Bonn dice en palabras más claras lo que otros muchos expresaron antes más confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnológico de control informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitaría a investigar a terroristas, como toda la experiencia histórica enseña; la comunicación masiva, de formidable poder técnico, está lanzada a una propaganda völkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atavíe como jurídica, la reacción inusitada es política, porque la cuestión que plantea es -y siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se apoya en Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberanía, cuestión clara de ciencia política y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo cambio político.

[1119]

Los crímenes de destrucción masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7-J[5] son expresiones de brutal violencia que configuran crímenes de lesa humanidad, pero que responden a otra violencia, y así podríamos seguir regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmáticamente que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda solución definitiva con solución final (genocidio). Los que no terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociación, que pertenece al campo de la politica. Pero la globalización empobreció la política hasta reducirla a su mínima expresión. Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma premoderna definida por Carl Schmitt, o sea, del mero poder de señalar al enemigo[6]. Esto va delineando dos frentes: el de los Derechos Humanos y la negociación por un lado, cuyo bastión más importante se halla en Europa y en el campo académico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos), y, por otro, el de la solución violenta que arrasa con los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de Estado permanecen en la memoria colectiva (Europa y América Latina), no así en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su población padeció el terrorismo de Estado.

En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de ser la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para recuperar su verdadera naturaleza, que es política. Y como tal, se vuelve políticamente intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una suerte de deserción en la disputa política mundial.

Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la más absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un Estado de Derecho, como lo hicieron otros muchos [1120] autores con anterioridad. Además, asume un fenómeno real, que es la represivización de la legislación penal, en una mezcla de retiro táctico y resignación, tratando de impedir la extensión del fenómeno a todo el derecho penal.

Admitido el hecho de que la cuestión es política, nuestra hipótesis es que, en este campo, resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal y/o administrativo), en el marco de un Estado de Derecho, y así lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres. Intentaremos demostrar que esto sólo puede admitirse si se opta por un modelo de Estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt.

2. Primeras precisiones conceptuales

Las palabras abusadas se vuelven equívocas y en el lenguaje jurídico el desgaste es más grave, justamente porque demanda precisión. Por ello, no parece tolerable el deterioro semántico de la propia expresión derecho penal.

De cualquier discurso, incluso técnico, pueden extraerse frases como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza, (b) El derecho penal no pena esa conducta, (c) El derecho penal no analizó ese tema. Un mismo sujeto gramatical, pero con tres sujetos semánticos diferentes: la frase (a) denota el poder punitivo del Estado como dato real, sociológico; la frase (b) tiene como sujeto a la legislación penal, y la frase (c) indica como omitentes a los teóricos o doctrinarios[7]. Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b) legislación penal, y reservaremos la denominación derecho penal para la doctrina jurídico penal (o saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).

En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas (penalistas), el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del Estado y la legislación penal es producida por [1121] los órganos políticos competentes. El derecho penal (saber de los juristas) no está destinado al ejercicio del poder punitivo, que lo practican las agencias ejecutivas del Estado, sino a la programación de su contención, que deben llevarla a cabo los jueces y su jurisprudencia. El derecho penal liberal está destinado a la contención jurídica del poder punitivo del Estado[8], sin la cual el Estado de Derecho desaparece e impera el estado de policía. Este último no desaparece, sino que siempre permanece más o menos encapsulado por los estados de derecho históricos, pugnando por exceder sus límites[9], en constante relación dialéctica.

3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo

El poder punitivo reapareció en las sociedades europeas hace ocho siglos, como instrumento de verticalización social corporativa de los estados nacionales. El propio poder central de la Iglesia se reafirmó con su poder punitivo, lanzado primero contra los disidentes (cataros), luego contra las brujas y más tarde contra los protestantes. El primer enemigo estuvo representado por las brujas, que pactaban con Satán, jefe de un ejército de demonios, invención montada sobre el prejuicio acerca de los maleficia[10] y de la inferioridad de la mujer, reforzando la regulación jerarquizada de la sexualidad, consolidada junto con el poder punitivo[11]. Esa organización corporativa permitió la empresa colonizadora sobre América y África, que puso en marcha una economía extractiva de materias primas y medios de pago[12], dando origen al capitalismo moderno, que acabó debilitando a las potencias [1122] colonizadoras y fortaleciendo a las neocolonizadoras[13], desplazando la hegemonía mundial de España y Portugal a las potencias del centro y norte de Europa.

A lo largo de este largo curso de acontecimientos, la represión siempre se ejerció de modo diferente, según sus destinatarios fuesen iguales o extraños. Los iguales siempre merecieron otra consideración, salvo cuando fuesen políticos disidentes, supuesto en el que eran tratados como extraños. El trato a los extraños distinguía entre infractores graves (los directamente enemigos), molestos (enemigos indirectos: con su conducta desafían el orden vertical) y simplemente inferiores (enemigos potenciales por indisciplina). Los infractores graves (crímenes graves o disidentes) eran eliminados mediante la muerte; los molestos eran eliminados con su incorporación forzada a los ejércitos[14] o a la producción de energía motriz (pena de galeras). Los simplemente inferiores eran explotados (indios, siervos y negros) y sometidos a eliminación ejemplarizante por muerte en caso de resistencia, o fuertemente controlados (mujeres y niños; los ancianos no contaban por su escaso número).

Este panorama se mantuvo hasta la Revolución Industrial, que dio lugar a cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a veces más discursiva que realmente). No obstante, asentada la nueva clase hegemónica en el poder, se reafirmó la dualidad de tratos penales: mientras se mantenían las garantías para los iguales, pocos cambios se introducían para los extraños. Aunque la pena de muerte se redujo, a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (Comuna de París, por ejemplo) se los mataba, con lo cual dejaban de ser problema. A los molestos se los eliminaba, manteniéndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad[15], sometidos a juicios [1123] interminables[16], o bien deportándolos (procedimiento llevado a cabo especialmente por Gran Bretaña y Francia[17], pero también por la Argentina[18]), o sea que, si bien la prisión reemplazó en muchos casos a la muerte, era una pena de muerte por azar en las metrópolis, al igual que la pena de deportación que reemplazó a la leva y a las galeras, insostenibles en razón de la tecnificación de la guerra y de la introducción de la navegación a vapor.

En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo modelos bien diferenciados. Creemos que son demostrativos de los modelos ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del poder punitivo: (a) el modelo europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrático dominante en la actualidad en la Unión Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el latinoamericano de seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante en la actualidad.

(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, stalinismo) se distinguió claramente entre los extraños y disidentes y los iguales. Los disidentes fueron sometidos a tribunales policiales especiales o ejecutados sin proceso. Los criminales graves también eran eliminados físicamente. Los molestos, llamados extraños a la comunidad en el nazismo y parásitos en el stalinismo, eran destinados a campos de concentración eliminatorios. Los iguales eran tratados conforme a la legislación penal de la que se ocupan los manuales de la época.

[1124]

(b) En los países de la Unión Europea, tampoco los extraños son tratados como los iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad para extraños, que reemplazan a las viejas penas de relegación para quienes parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminación. Los disidentes son tratados con mayor consideración, debido a la tolerancia y pluralismo social. Aunque no desaparece totalmente la diversidad de represiones, la escisión entre criminales graves, disidentes y extraños, por una lado, e iguales por el otro, se atenúa en gran medida.

(c) La represión montada en los Estados Unidos en las últimas décadas -y que se aparta de su tradición anterior- configura un modelo premoderno realizado con alta tecnología y recursos financieros ilimitados. La represión diferencial se acentúa como los modelos preindustriales: los criminales graves son eliminados por muerte o reclusión perpetua; los extraños y disidentes son sometidos a eliminación con penas larguísimas, perpetuas o indeterminadas (three strikes out); la población penal dominante, en número absurdamente alto, pertenece a minorías afro o latinoamericana y se la condena mediante el forzamiento a la negociación. Los iguales son tratados con la legislación penal explicada en los manuales. La legislación penal antiterrorista (ley patriótica) cancela garantías constitucionales. Es el único país de América en el que se sigue prodigando la pena de muerte[19] y que mantiene una población penal que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa völkisch, que se extiende por todo el planeta, al tiempo que comienza a legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.

(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas eliminatorias para los criminales graves (reclusión perpetua, en mucha menor medida pena de muerte formal), medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso; pero establecieron dos sistemas penales para los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra), y otro [1125] sistema penal subterráneo, que procedía a la eliminación directa por muerte y desaparición forzada, sin proceso alguno[20].

(e) En la actualidad, la represión latinoamericana de los criminales graves se lleva a cabo con reclusiones perpetuas; los molestos siguen siendo eliminados con medidas administrativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e internación en cárceles donde se reconocen altísimos índices de violencia, mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminación física, sin que hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso. Los disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represión respecto de la protesta social. Los iguales suelen gozar de los beneficios y garantías de los manuales, especialmente la excarcelación durante el proceso, que en la práctica es casi un indulto, toda vez que cerca de tres cuartas partes de la población penal no está condenada.

Con lo reseñado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimió y controló de modo diferente a los iguales y a los extraños, (b) por otro, que cuanto más abierta, igualitaria y tolerante es un sociedad, las diferencias de trato represivo entre iguales y extraños se atenúan, como sucede en los países de la Unión Europea, (c) Además, los marbetes han recaído sobre estereotipos muy diferentes, según la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extraño se repartió con notoria arbitrariedad. Dicho en otros términos: ¿Quién individualizó siempre al enemigo o extraño? El poder coyuntural. ¿Cómo lo hizo? Como le convino. ¿A quién le aplicó la etiqueta? A quien lo enfrentaba o molestaba, real, imaginaria o potencialmente. Como veremos al ocuparnos de la ciencia política, existe una corriente que ante esta verificación se entusiasma con que así sea, considerando que toda otra posición es una tentativa judía de socavar la potencia del estado[21].

4. El saber jurídico penal del enemigo

(a) La prehistoria del derecho penal del enemigo puede buscarse en Protagoras y en Platón. Este último desarrolló, por vez primera en el pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando ésta sea irreversible, debe ser eliminado[22]. Protagoras sostenía una teoría preventiva general y especial de la pena, pero también postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles debían ser excluidos de la sociedad[23].

(b) Pero desde el restablecimiento del poder punitivo hace ocho siglos, toda teoría de pluralidad de derechos penales se basó en emergencias, o sea, en amenazas a la supervivencia misma de la sociedad, que asumían el carácter de guerras y, por ende, reducían el derecho penal a derecho administrativo y las penas a coerción directa[24]. La primera emergencia fue teorizada por los criminólogos medievales, llamados demonólogos, provenientes de la orden de los dominicos[25], y sintetizada en el famoso Malleus Maleficarum, primera teorización con modelo integrado de criminología etiológica, derecho penal, procesal penal y criminalística[26]. El procedimiento inquisitorial obligaba, mediante tortura a denunciar a otros sospechosos, de modo reproductivo al infinito. Las ventajas que este método tenía para el poder rápidamente fueron extendidas a los tribunales laicos, donde se aplicó con mayor extensión, aún que en los eclesiásticos. Los jueces/policías/ inquisidores se consideraban inmunes al mal del demonio. La etiología del mal (brujería) respondía a un discurso teocrático/biologista, fundado en la inferioridad de la mujer (más vulnerable a la tentación maligna) por falla genética (provenía de una costilla curva del hombre), [1127] encontraban signos físicos de esa inferioridad (marcas del diablo), ocultaban la tortura con denominaciones neutras, etc.[27]. Los peores enemigos eran quienes negaban la existencia o el poder de las brujas, pues consideraban que la brujería era un crimen más grave que el pecado original.

(c) Con la modernidad, se dejaron de lado las teorizaciones basadas en discursos teocrático/biologistas. Se retomó el idealismo platónico y se tendió a dejar al extraño fuera del derecho penal para librarlo a medidas policiales (derecho administrativo), en especial, si se trataba de molestos o indisciplinados (peligrosos potenciales). Esto puede teorizarse partiendo del propio Hegel, pues desde que para éste toda relación jurídica presupone la libertad de la voluntad, quien no es autoconsciente no puede entrar en esa relación, pues el campo del derecho es lo espiritual, y su lugar preciso y punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su sustancia y determinación; y el sistema del Derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espíritu expresado por sí mismo, como en una segunda naturaleza[28]. Como el extraño no es autoconsciente, no comparte esa segunda naturaleza; por ende, no puede ser sometido a pena, porque no actúa con relevancia jurídica y no puede cometer un delito, sino sólo representar un peligro, como un animal fugado del zoológico. De allí sólo hay un paso para convertirlo en enemigo cuando sea refractario. Justo es reconocer que Hegel no recorrió este camino, aunque sus peyoraciones respecto de las culturas colonizadas permitirían inferirlo[29].

(d) Con la abierta vuelta al inquisitivo, operada por el positivismo criminológico, se teorizó todo el derecho penal como derecho administrativo y todas las penas como medidas de coerción directa frente a peligros. El principio inquisitorio, en definitiva, acaba con el derecho penal y lo disuelve en el administrativo. Cuatro siglos después del Malleus, el positivismo criminológico, con el mismo esquema [1128] integrado de criminologia etiológica, derecho penal, procesal penal y criminalística, volvió desembozadamente al sistema inquisitivo. El extraño, tanto el criminal grave como el disidente[30], volvió a ser biológicamente inferior, no en razón de género como en el caso de las brujas[31], sino por patológico o porque se consideraba que pertenecía a una raza no suficientemente evolucionada (es un colonizado nacido por accidente en Europa[32]) o por ser un degenerado (producto involutivo de una raza superior)[33]. La pena desapareció, reemplazada [1129] por medidas administrativas de coerción directa destinadas a contener el peligro que los infractores presentaban para la sociedad. Los jueces asumían la función de policías (como en el Malleus) y, por supuesto, los extraños (reconocibles por el estereotipo) resultaban mucho más peligrosos que los iguales y, dada su inferioridad inmodifícable, sólo cabía eliminarlos. El planteo teórico cancelaba el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales también eran sometidos a medidas policiales, sólo que las destinadas a los extraños eran eliminatorias.

Las expresiones más groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael Garofalo, quien afirmaba que la ciencia penal tiene por objeto la defensa contra los enemigos naturales de la sociedad[34] y que la indulgencia de los magistrados no es más que el triunfo de la lógica conseguido a expensas de la seguridad y moralidad sociales[35]. A los ojos del pueblo -escribía, en lo que parece el mejor tono de la publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI- los códigos, los procedimientos y el mismo Poder Judicial, parece que se han puesto de acuerdo para proteger al criminal contra la sociedad, más bien que a la sociedad contra el criminal[36]. Como seguidor de Spencer[37], afirmaba que la sociedad debe producir un equivalente a la selección natural de Darwin[38] y, por ende, los enemigos deben eliminarse, pues mediante una matanza en el campo de batalla la nación se defiende contra sus enemigos exteriores; mediante una ejecución capital, de sus enemigos interiores[39].

Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que esta clasificación abarcaba a los molestos (pequeños ladrones, [1130] prostitutas, homosexuales, ebrios, vagabundos, jugadores, etc.), caracterizados como clases peligrosas[40], luego bautizadas como mala vida y objeto de literatura con pretensiones de trabajos de campo[41]. Para ellos destinaban penas sin delito (medidas detentivas policiales ilimitadas[42]). (e) En la variante más juridizante del positivismo, Franz von Liszt proponía la imposición de penas resocializadoras para los iguales, un tanto equivocados, y penas meramente intimidantes para los ocasionales (muy iguales); pero respecto de los incorregibles (los verdaderos extraños, que abarcaban las categorías de criminales graves y molestos), ante la imposibilidad de matarlos o deportarlos, optaba por imponerles penas eliminatorias: La sociedad -escribía- debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado)[43]. Esta última categoría se dificultaba a medida que la doctrina volvía al idealismo y, por ende, al retomarse el esquema que puede remontarse a Hegel, su discípulo Karl Stooss la reemplazó con [1131] medidas administrativas policiales[44], inventando lo que hoy se conoce como medidas de seguridad[45]. Desde el proyecto suizo de Stooss se teoriza un derecho penal para iguales y otro para extraños, destinando a los primeros penas retributivas y a los segundos medidas que están con un pie en el penal y otro en la coerción administrativa directa, pues responden a la peligrosidad positivista. En definitiva, son penas sin los límites ni garantías de las penas, por lo cual, desde temprano, se denunció el embuste de las etiquetas[46].

La combinación de este derecho penal escindido, que permite un desarrollo idealista para los iguales (personas) y otro determinista para los extraños (entes peligrosos), se llevó a cabo de dos maneras: la vicariante y la de la doble vía. En ambas, al decididamente extraño se le impone la medida, pero en los casos en que no puede asegurarse totalmente esa calidad del sujeto, en el sistema vicariante se autoriza al juez para que reemplace la pena por la medida, en tanto que en el sistema de la doble vía se impone la pena y además la medida. Este último criterio, sin duda el más autoritario, fue adoptado en 1930 por el Codice Rocco. No puede caber duda respecto de que las medidas detentivas indeterminadas de los textos que siguen al código fascista están destinadas a la eliminación de enemigos (criminales graves por un lado y molestos por el otro, llamados habituales, profesionales, etc.).

(f) La elaboración más extrema del tema del trato penal diferencial al extraño o enemigo la llevó a cabo Edmund Mezger[47], quien participó junto a Franz Exner en la elaboración de un proyecto sobre extraños a la comunidad (Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de concentración y que, por cierto, eran los mismos que, para los positivistas, configuraban la mala vida e incurrían en peligrosidad sin delito[48].

Mezger usó indistintamente los conceptos de enemistad al derecho (Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al derecho (Rechtsblindheit), refiriéndose a una actitud que no está de acuerdo con la sana intuición del pueblo sobre lo justo y lo injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar, sino por el contrario, configurar el fundamento de la punición[49]. Los ejemplos terroríficos de esta enemistad eran los ultrajes a la raza (relaciones sexuales entre alemanes y judíos, penadas con muerte), el aborto y la sodomía[50]. El extraño a la comunidad era quien por su personalidad o por su forma de conducción de vida, especialmente por sus extraordinarios defectos de comprensión o de carácter sea incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mínimas de la comunidad del pueblo[51]. De esta definición se deduce que los extraños eran los molestos de la mala vida positivista.

5. El enemigo, extraño u hostis en la teoría política

(a) El derecho penal tradicional se limitó a discutir si el tratamiento penal diferenciado de los enemigos o extraños, destinado a la neutralización del peligro que representan, es materia del propio derecho penal o del derecho administrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralización (desde las medidas de seguridad de Stooss hasta la eliminación genocida de Mezger). Con ello presupuso que [1133] era políticamente admisible la categoría del extraño proveniente del derecho romano, donde el extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad[52]. La pena máxima era la expulsión de la comunidad, el exilio, justamente por dejar al sujeto en la situación de extranjero, extraño, enemigo, privado de todo derecho[53].

(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que son privados de ciertos derechos individuales[54]. La pregunta política, o sea, el Kernel de la cuestión, consiste en determinar si es política y jurídicamente admisible una versión actualizada del concepto de "hostis" del derecho romano.

El debate actual en torno al derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs hace referencia a otras explicaciones de la represivización actual, como el derecho penal simbólico, la expansión del derecho penal, el derecho penal a varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor al sostener que se trata de introducir un derecho penal de autor[55]. Pero lo cierto es que la única forma de admitir un derecho [1134] penal del enemigo, realmente limitado a los enemigos, sería como un extremo derecho penal de autor, es decir, limitado a un grupo de personas identificables incluso por características físicas, pues de lo contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraños de manera diferenciada, sino si el estado de derecho puede limitar las garantías y libertades de todos los ciudadanos. Esto es así, porque al permitir la intervención de las comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos, al limitar garantías procesales se pone a todos en riesgo de ser indebidamente procesados y hasta condenados por terrorismo, al tipificar actos preparatorios equívocos se conmina con pena a todos por conductas que, en la mayoría de los casos, son inofensivas (comprar un precursor para pintar la casa o abonar el jardín, llevar dinero para comprar legalmente una propiedad, llevar cortaúñas en un avión, bromear sobre alguna medida de seguridad, omitir la declaración de una transferencia bancaria, etc.). Vale decir que la pretendidamente novedosa anticipación de la tipificación sigue el camino casi dos veces milenario de la lex Julia contra crímenes de lesa majestad, con cuya ampliación se llegó a penar la tenencia y fabricación de tela púrpura, por implicar el riesgo de preparación de un magnicidio[56].

Por ende, la discusión es claramente política: primero, si es admisible en el estado de derecho la categoría de enemigo u hostis romano y, segundo, si sobre la base de ella se pueden limitar los derechos y garantías de todos los habitantes. Estas preguntas políticas no son independientes, pues descartando que el hostis se refiera a un grupo étnicamente diferenciado, su admisión importa una limitación a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal diferenciado del hostis implica una lesión a los límites del estado respecto del ciudadano, o sea, que es un tratamiento más represivo para todos, lo que se compagina mucho más con el estado absoluto que con el estado de derecho.

(b) Jakobs se percata de la naturaleza política de la pregunta, pero la deriva a una disyuntiva polarizante discutible: muestra como [1135] posiciones radicales las de Rousseau y Fichte, para quienes todos los delincuentes serían enemigos, y como moderados a Hobbes y a Kant, para quienes sólo algunos lo serían. No es corriente en filosofia que se opongan pensadores de esta forma[57], sino que a Hobbes usualmente se le opone Locke. Por otra parte, no son tan radicales las posiciones de Rousseau y de Fichte.

En principio, Rousseau es contradictorio, parece referirse sólo a los asesinos y no a cualquier delincuente y, además, sólo admite que se le quite la vida a quien no se puede conservar sin peligro y, como si esto fuese poco, en el mismo libro afirma que el Estado sólo puede tener por enemigo a otro Estado y nunca a una persona[58]. En el caso de Fichte, creemos que una lectura más atenta permite entender que si bien no propone un derecho penal del enemigo, sostiene que éstos deben ser materia del derecho administrativo, considerando tales sólo a los asesinos, incorregibles y traidores, para quienes reserva nada menos que la pena de muerte como medida eliminatoria [1136] administrativa[59]. Quizá allí se pueda encontrar la primera referencia a la famosa frase stalinista, que pretendía que la pena de muerte no era pena, sino la máxima medida de defensa social.

(c) La verdadera confrontación en el pensamiento político se produce entre Hobbes y Locke. Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultades por su deseo de poder[60], Hobbes entiende que la competición, la desconfianza y el deseo de guerra son las causas de las disputas, que en estado de naturaleza determinan un estado de guerra permanente[61], en el cual no hay derechos, pues cada uno tiene lo que puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para poner fin a este estado, los humanos celebran el contrato social, por el cual entregan todo el poder al soberano, que no es parte del contrato, pues éste se celebra entre los súbditos[62]. Como esta soberanía es lo único que puede contener la guerra, no puede ser parcial: la soberanía debe ser total. Mal puede retener un derecho el súbdito, porque antes de la soberanía no hay derechos.

Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importaría reintroducir el bellum omnium contra omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente por eso, quien resiste el poder del soberano no es penado, sino sometido a contención forzada, porque no es un [1137] delincuente sino un enemigo[63] que, con su resistencia reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su autor no es un enemigo, pero quien resiste al soberano es el enemigo, porque se vuelve extraño o extranjero al salir del contrato con su propio acto de resistencia.

El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el de Locke, para quien en el estado de naturaleza existe una ley natural y, por lo tanto, existen derechos[64]. La metáfora contractualista de Locke es mucho más realista que la de Hobbes, pues está implícito que la sociedad civil es anterior al estado, de lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo cierto es que una vez constituida la sociedad civil, la mayoría decide el contrato estatal y, por ende, no puede ceder en éste todos los derechos, sino sólo lo necesario para la conservación y perfeccionamiento de esos derechos. La resistencia legítima que derroca al soberano, para Locke no disuelve la sociedad civil, como lo pretende Hobbes. Para Locke, como crítico de la monarquía absoluta, quien realiza un acto de resistencia legitimo reclamando el respeto de derechos anteriores al contrato estatal, es un ciudadano que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del estado absoluto, es un enemigo al que es menester contener con fuerza ilimitada, sin respetar siquiera los márgenes de la pena, porque ha dejado de ser un súbdito. Quien para Locke ejerce el derecho de resistencia a la opresión es para Hobbes un enemigo peor que un criminal. Para Locke el soberano que abusa del poder [1138] pierde su condición de tal y pasa a ser una persona más; para Hobbes es el súbdito que resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condición y pasa a ser un enemigo.

(d) En apoyo de su tesis, Jakobs cita también a Kant, y especialmente hace hincapié en la nota de éste a la sección segunda de su tratado Sobre la paz perpetua, de 1795[65]. Kant afirma allí que puede haber pueblos o seres humanos en estado de naturaleza, cuya sola presencia anárquica representa un peligro y, en tales condiciones, existe el derecho a obligarles a entrar en el contrato. Cualquiera puede forzar a quien se obstina en permanecer fuera del contrato a que se incorpore a él, pues es la única forma de garantizar la paz. En este sentido, Kant seguía la tradición de Hobbes y negaba el derecho de resistencia a la opresión, pues la destrucción del estado implicaba la pérdida de la garantía externa del imperativo categórico y, por ende, la vuelta al estado de naturaleza y a la guerra de todos contra todos[66].

En la misma línea de Locke, Feuerbach respondió a Kant en 1798 publicando su Anti-Hobbes[67] que, en rigor de verdad, fue un AntiKant[68]. Feuerbach defiende los derechos anteriores al contrato, afirmando que en el estado natural también existen derechos, como existe ante la razón el derecho a la libertad del africano vendido como esclavo, aunque no pueda ejercerlo porque la fuerza se lo impida. Para Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por éste se le cede el derecho a escoger los medios para realizar sus fines. La disidencia respecto de las decisiones políticas no puede fundar ningún derecho de resistencia, que sólo aparece cuando el soberano actúa contra la sociedad civil y pretende volverla al estado de naturaleza. Por [1139] apartarse de los fines asignados por el contrato a la soberanía, entiende que el soberano pierde su carácter de tal y, por ende, la resistencia no es contra el soberano sino contra un particular con poder. No hay derecho de resistencia al soberano, sino a quien ha dejado de serlo por apartarse de los fines que en el contrato se le asignan al ejercicio de la soberanía. De no admitirse esta resistencia, se caería en la contradicción de sostener que el contrato impone el deber de obedecer a quien quiere destruir la sociedad.

Esto explica el iusnaturalismo liberal de Feuerbach: no hay únicamente una razón práctica moral, sino también una razón práctica jurídica, que indica lo que se puede hacer al ejercer derechos anteriores al contrato estatal[69]. En tanto que la primera indica el deber moral, la segunda indica el espacio jurídico como derecho subjetivo, con independencia de la voluntad del soberano.

Creemos que queda claramente demostrado que la cuestión del enemigo pasa por una contraposición entre el estado absoluto y el estado liberal, entre Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach después, cuya clave se halla en el derecho de resistencia a la opresión, que los partidarios del estado absoluto no sólo niegan, sino que asignan el carácter de enemigo a quien pretende ejercerlo.

(e) La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una, y que no han pasado por alto los pensadores posteriores. La primera es la que le señaló la crítica liberal, o sea, nuestro Anselm von Feuerbach, y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien reintroduce el bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destrucción social. En este sentido, su estado resulta demasiado absoluto. Pero en otro sentido, también el estado de Hobbes es poco absoluto y con ello cae también en otra contradicción, ésta señalada por la crítica autoritaria: Hobbes escribía bajo la impresión de las guerras religiosas y se detenía ante el fuero interno, distinguía entre lo privado y lo público, su Leviathan llegaba hasta el límite de lo privado pero no penetraba en él. En la [1140] cuestión de la fe, en los milagros[70], el soberano decide en qué milagros se debe creer, pero se refiere al culto público, no al fuero interno. La fe es una cuestión íntima, su profesión es pública, y en la primera el Leviathan no entra.

Carl Schmitt, el más penetrante teórico reaccionario del siglo pasado, advirtió, en 1938, que esto resultó ser el germen mortal que destruyó desde adentro al poderoso Leviathan y mató al dios mortal. Ya pocos años después de la publicación -agrega en referencia a Spinoza- cayó la mirada del primer judío liberal sobre la fisura apenas visible[71]. Delira luego Schmitt afirmando que prácticamente toda la distinción entre moral y derecho -la conquista más preciada de la civilización europea[72]- desde Christian Thomasius en adelante, pasando por Kant, son subterfugios judíos para minar y socavar la potencia del estado como el mejor medio para paralizar a los pueblos extraños y para emancipar al propio pueblo judío[73]. Pero el delirio nazi no debe ocultarnos la verdad de la contradicción señalada: si el soberano no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lo haga no queda otra alternativa que reconocer que nace un derecho de resistencia del súbdito. Más aún: puede pensarse que al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omnium contra omnes y -por curiosa paradoja- la contradicción señalada por el absolutismo coincidiría con la del liberalismo, pues en tal caso, el soberano perdería legitimidad, dejaría de ser soberano por violar su función, por más que Hobbes lo considere ajeno al contrato. Schmitt se percata de que la tesis de Feuerbach podría ser sostenida por el mismo Hobbes, pero la minimiza, considerando a Feuerbach poco más que un joven petulante y esquivando la respuesta mediante el recurso a criticar la teoría de la coerción psicológica[74], que por cierto [1141] es la menos afortunada de las tesis del genial Feuerbach, olvidando que la contradicción de un pensamiento no se responde con otra contradicción del pensamiento del crítico.

(f) Pero la critica politica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero de su pensamiento[75], es certera desde el punto de vista autoritario y, además, es el necesario punto de partida para toda su concepción del enemigo, y es el único que la desarrolló coherentemente hasta sus últimas consecuencias[76]. No por la brutalidad de éstas debe negársele la coherencia, sino todo lo contrario: creemos que, justamente, la formidable coherencia de Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia política acaba necesariamente en sus conclusiones.

El enemigo hobbesiano no podía ser quien se limitase a actuar como tal, a resistir exteriormente al soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del estado absoluto, debía ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. Si la obediencia debía ser externa e interna, también la enemistad podía ser tanto desobediencia externa como interna.

A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo sólo hay infractores (iguales); para el absolutismo no sólo hay infractores o delincuentes (iguales), sino también enemigos en guerra (extraños). La función de la política liberal sería la de garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores según la gravedad de la infracción; la función de la política absolutista sería también garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero, para eso, sería necesario neutralizar a los enemigos (extraños) con la guerra y la sanción a los infractores pasaría a ser una cuestión menor. Sin la [1142] neutralización de los enemigos (extraños) con la guerra, no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales): si el estado pierde la guerra no puede garantizar su paz interior, y el estado siempre tiene enemigos (extraños) que le hacen la guerra y contra quienes no tiene otro remedio más que responderles con la guerra. Frente al enemigo en la guerra, no hay un límite impuesto por la humanidad, porque ésta no tiene enemigos. Podría haber suscripto la elocuente afirmación de Joseph de Maistre -otro reaccionario coherente y precursor- cuando decía que no hay algo como el "hombre" en el mundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc.,-pero en lo que al "hombre" concierne, declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocido[77]. De allí que Schmitt afirme que toda invocación de la humanidad sea falsa y sospechosa de manipulación, porque cualquier límite al poder del soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. La idea romana del enemigo, del hostis, no admite medias tintas, ni siquiera el límite del fuero interno impuesto por Hobbes, porque abre el camino de la resistencia al soberano y, con ello, impide el ejercicio de la soberanía en la guerra.

El razonamiento que admite la distinción entre ciudadanos y enemigos, debe presuponer una guerra (pues, sin ella, no hay enemigos) y asimismo que ésta es prácticamente permanente, pues de las guerras excepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo ordinario. Partiendo de esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, en que la esencia de lo político, o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello y feo en estética, a rentable y no rentable en economía (pues de no hallarse esta esencia, lo político carecería de autonomía) consiste en la distinción amigo/enemigo: la específica distinción política a la cual es posible referir las acciones y los motivos políticos es la distinción de [1143] amigo y enemigo[78]. Ello es coherente, pues, si se admite una guerra permanente, la esencial función de la política no podría ser otra que ocuparse en ella.

La coronación del pensamiento de Schmitt, al señalar de este modo la esencia de la política, es que no existe política liberal, sino sólo crítica liberal de la política. En consecuencia, el derecho penal liberal no pasaría de ser una crítica al derecho penal autoritario (del enemigo), es decir, una sucesión de discursos que criticaron los sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en realidad, sería una ilusión. Debe reconocérsele el mérito de ser el más formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialéctica entre el estado de policía y el estado de derecho, pretendiendo reducir este último a una molesta y hueca ilusión perturbadora y dotando sólo de realidad al primero.

Afirma Schmitt, en esta línea, que la distinción amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de una unión o de una separación, de una asociación o de una disociación, sin apelar a ninguna otra distinción ni basarse en ellas. No importa que el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que interesa es que el enemigo es simplemente el otro, el extranjero[79] y basta a su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean posibles con él conflictos que no puedan ser decididos ni a través de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervención de un tercero descomprometido y por eso imparcial[80].

¿Quién decide quién o quiénes son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra: el político, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo, es el soberano (político) quien decide si la alteridad del extraño en el conflicto concretamente existente significa la negación del modo propio de existencia y si por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio, peculiar, modo de vida[81].

[1144]

Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitución corresponde al Ejecutivo y no al Judicial, considerado por Schmitt un poder burocrático, útil en la normalidad pero no en la emergencia[82]. De allí que cuando se trate de la defensa de la propia Constitución, el soberano está habilitado para cancelar todos los límites y garantías, sin control alguno del judicial, lo que explica al sostener que la Constitución es un conjunto de leyes y que unas tienen prioridad sobre otras: el principio republicano, por ejemplo, es prioritario y, por ende, para salvarlo, se pueden suspender todas las garantías y derechos[83].

El concepto romano del hostis sólo puede ser coherentemente sostenido, en un pensamiento que lleve a las consecuencias políticas señaladas por Schmitt. Puede argumentarse que incluso la guerra tiene limitaciones jurídicas, lo que sin duda, es cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido en el derecho penal o administrativo "normal" o "permanente", no estamos haciendo referencia a la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario: estamos introduciendo un concepto espurio o particular de guerra permanente, de guerra irregular, lo que tampoco pasó por alto Schmitt. Con esa idea del hostis, como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional. Según ésta no deben respetarse las reglas de la guerra regular en la irregular[84]. El origen de esta doctrina se halla en los [1145] franceses de Argelia y en la propia teorización de Schmitt, quien no en vano se ocupó de ella, pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia española a la invasión napoleónica y reivindicando al general Raoul Salan[85]. Para ello, interpretó arbitrariamente la famosa tesis de Clausewitz, confundiendo el momento político con el bélico: Clausewitz señalaba la continuidad, pero no los confundía; Schmitt los confunde con la guerra irregular de su partisano. La continuidad es verdadera, pero no por ello dejan de ser dos momentos y, en el momento político, deja de haber enemigos y pasa a haber infractores, el poder de guerra (contra enemigos) del momento bélico pasa a ser poder punitivo (contra infractores) en el momento político. Schmitt los confunde para dejar subsistentes a los enemigos en el momento político, su guerra no cesa, es permanente.

(g) La pretensión de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario penal o administrativo en forma matizada o limitada, no invalida la afirmación de que la única introducción coherente del concepto es la de Carl Schmitt, porque justamente en ello radica la contradicción que Schmitt le señalaba a Hobbes: si admitimos la existencia del enemigo, pero ponemos limites a su señalización, no podemos negar que cuando el poder definidor excede esos límites surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano que es arbitrariamente señalado como enemigo y con ello debilitamos al estado en guerra, lo que no es admisible.

Por supuesto que se argumentará que existe un estado de derecho y que éste tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria señalización de enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de [1146] todos para poder individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definición estamos neutralizando -o por lo menos debilitando- los controles del estado de derecho.

Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la publicidad masiva de un argumento deslegitimante de las instituciones y de los controles, que les permite estigmatizarlas como obstáculos antipatrióticos, burocracias inútiles y ciegas, ideólogos encubridores de los enemigos, idiotas útiles y, en definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado latinoamericanos emitieron proclamas racionalizadoras de su delito invocando la necesidad de defender la Constitución que ellos mismos violaban o aniquilaban. Por ello, la admisión jurídica del concepto de enemigo, en el derecho que no es estrictamente de guerra es, lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del Estado de Derecho.

6. Algunas conclusiones

Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos en la cuestión política de fondo. Podemos formular algunas reflexiones conclusivas, aunque la cuestión no admita conclusiones, pues se trata de un formidable problema político.

1. En principio, la propuesta del profesor de Bonn no es novedosa en la teorización de la política criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi reiterativa.

2. La reacción que provoca -además de la sinceridad con que se la expone- es producto de la actual situación de poder mundial, que la hace mucho más peligrosa porque puede facilitar el camino hacia una regresión en la realización del programa universal de Derechos Humanos.

3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron entre iguales y extraños; es decir que siempre hubo una categoría de infractores a los que se eliminaba: primero por muerte o por deportación y galeras; luego por penas perpetuas y por penas de segregación indeterminadas; por fin, se inventaron las medidas de seguridad como neutralización de los extraños.

[1147]

4. El derecho penal se hartó de teorizar la diferencia entre corregibles e incorregibles, iguales y extraños, al punto de confesar abiertamente que inventa las medidas de seguridad porque no puede aplicar la pena de muerte ni deportar.

5. Dado que los extraños no son individualizares por rasgos físicos, la cuestión no se limita a reducir las garantías y libertades de los terroristas y otros patibularios, sino que la cuestión por dilucidar es si se pueden limitar las libertades y garantías de los ciudadanos para individualizar más eficazmente a los enemigos, incluso, asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algún ciudadano.

6. La discusión sobre si la represión de los extraños debe ser penal o administrativa presupone la admisión política de la categoría de enemigos, que es lo que se debe discutir con total claridad.

7. Si además de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y, en tal caso, no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende, no se le pueden poner limitaciones en la individualización y contención de los enemigos.

8. Cualquier limitación a la señalización y contención del enemigo importa el reconocimiento de un derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra permanente, el único modelo de estado posible es el estado absoluto.

9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las limitaciones del Estado de Derecho son un obstáculo para la eficaz neutralización de éstos.

10. Cuando se confunden los momentos bélico y político, la guerra se vuelve permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando lugar a la tesis de la guerra sucia.

11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir nítidamente el momento político (en que sólo puede haber ciudadanos infractores) y el momento bélico (en que aparecen los enemigos).

12. La admisión de la categoría jurídica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o administrativo) introduce el germen de la destrucción del Estado de Derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un obstáculo para la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.

[1] Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el "derecho penal del enemigo". Durante el año 2004 hemos elaborado dos artículos en curso de publicación: "De Satán al autoritarismo penal cool" y "¿Es posible un derecho penal del enemigo no autoritario?". Seguimos trabajando el tema hasta formular en este escrito el esquema de un libro en preparación, por lo que podrán observarse reiteraciones de aspectos ya considerados junto a otros nuevos, especialmente en cuanto a teoría política. Dedicamos este esquema a la entrañable memoria de nuestro amigo, el Prof. Dr. Alfonso Reyes Echandía, Presidente de la Corte Suprema de Colombia, cuya voz de negociación y su vida fueron devoradas por la violencia irracional.

[2] Émile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostenía que la pena de muerte era la última que debía desaparecer (Du droit de punir, París, 1871).

[3] Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, trad, de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana de Ciencias Penales, año VII-VIII, edición especial nº 12, y especialmente en Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad, castellana en Günther JAKOBS/Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.

[4] Entre muchas, Eser, Albin, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (Muñoz Conde, Francisco, coordinador), Valencia, 2004, p. 472. También entre muchas, Chamon Junior, Lúcio Antonio, Do giro finalista ao funcionalismo penal. Embates de perspectivas dogmáticas decadentes, Porto Alegre, 2004.

[5] Nos referimos a crímenes de destrucción masiva e indiscriminada y no a terrorismo, que es una expresión jurídicamente nebulosa. Las abreviaturas usadas en el texto corresponden al 11 de septiembre de 2001, al 11 de marzo de 2004 y al 7 de junio de 2005.

[6] Infra, nº 5.

[7] En esto no se agotan los equívocos, pues podríamos incluso agregar alguna otra que use el mismo sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que con la misma expresión mente el reflejo del poder punitivo en el imaginario público.

[8] Esta contraposición puede remontarse a von Liszt, Franz; sobre ello, RoxiN, Claus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2.

[9] Merkl, A., Teoría general del derecho administrativo, México, ps. 325 y ss.

[10] Amplia investigación sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los demonios familiares de Europa, Madrid, 1980. Ver las voces "fascinación" y "maleficia", en Robbins, Rossell Hope, Enciclopedia de la brujería y demonologia, Madrid, 1988.

[11] Y en buena medida vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la pormenorizada investigación de Brundage, James A., La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa medieval, México, 2000.

[12] V. por ej., Rodney, Walter, De cómo Europa subdesarrolló a Africa, México, 1982.

[13] V. Niveau, Maurice, Historia de los hechos económicos contemporáneos, Barcelona, 1977.

[14] Se imponía administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las primeras medidas de seguridad coloniales y posteriores a la independencia.

[15] Sobre la mortalidad en las prisiones españolas, Salillas, Rafael, La vida penal en España, Madrid, 1888, ps. 54 y ss.; en Francia, Kropotkine, Pedro, Las prisiones, trad, de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (circa, 1900); Bourdet-Pleville, Michel, Galeotes, forzados y penados, Barcelona, 1963, ps. 101 y ss.; Petit, Jacques-Guy, Ces peines obscures, La prison pénale en France 1780-1875, París, 1990.

[16] Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepción Arenal escribía en 1877: "Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia" (Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p. 12).

[17] Sobre la deportación inglesa en Australia, Hughes, Robert, La costa fatídica, Barcelona, 1989; sobre la deportación francesa: Teisseire, Édouard, La transporation pénale et la relegation d'apres les Lois de 30. Mai 1854 et 27. Mai 1885, París, 1893; C. O. Barbaroux, De la transportation, París, 1857; Bourdet-Pléville, Michel, Galeotes, forzados y penados, cit.; H. Donnedieu de Vabres, A Justiça penal hoje, Sao Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinión de Concepción Arenal, Salillas la propuso para España: Rafael Salillas, La vida penal en España, cit.

[18] V. C. Muratgia, Director, Presidio y cárcel de reincidentes. Tierra del Fuego. Antecedentes, Bs. As., s.d., (1910 circa); también Ushuaia 1884-1984. Cien años de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia bajo la dirección de Arnoldo Canclini, 1984.

[19] V. Adam Bedau, Hugo, The Death Penalty in America. Current Controversies, New York, 1998.'

[20] Sobre los conceptos de sistemas penales subterráneo y paralelo, Aniyar de Castro, Lola, "Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo", en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, 1985, ps. 301 y ss.

[21] Schmitt, Carl, El Leviathan en la teoría del estado de Thomas Hobbes, Sentido y fracaso de un símbolo político, México, 1997, p. 117.

[22] Las Leyes, IX (Platón, Obras Completas, Bib. Ameba, Bs. As., 1967, t. IV, ps. 95 y ss.).

[23] Platón, Protagoras; sobre ello, Verdross, Alfred, La filosofia del derecho del mundo occidental, México, 1962, p. 35.

[24] Poder de policía en terminología administrativista antigua.

[25] V. Abbiati-Agnoletto-Lazzati, La stregoneria. Diavoli, streghe, inquisitori dal Trecento al Settecento, Milano, 2003.

[26] H. Krämer-J.Sprenger, El martillo de las brujas para golpear a las brujas con poderosa masa, traducción de Miguel Jiménez Monteserín, Valladolid, 2004; // martello delle streghe, Venecia, 1995.

[27] Estas características fueron detalladas por el primer crítico orgánico del Malleus, Friedrich von Spee, en 1631, I processi contro le streghe (Cautio criminalis), Roma, 2004.

[28] Hegel, Filosofìa del derecho, México, 1985, ps. 31-32.

[29] Hegel, Lecciones sobre la filosofìa de la historia universal, Madrid, 1980, ps. 169, 177, 183, 215, 354, 596, 657.

[30] Sobre los disidentes, LOMBROSO, Cesare, Gli anarchici, Torino, 1894; Lombroso/Laschi, Le crime politique et les revolutions, Paris, 1892; Benito Mario Andrade, Estudio de antropologia criminal espiritualista, Madrid, 1899, ps. 203 y ss.; y también resultaban sospechosos los considerados supranormales (Lombroso, L'uomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla storia ed all'estetica, Torino, 1894). Max Nordau lo seguía cercanamente considerando degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos (Degeneración, Madrid, 1902). Los líderes de movimientos masivos eran considerados de igual manera: Le Bon, Gustavo, La psicología política y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo, Psicologia das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Sighele, Scipio, / delitti della folla, Torino, 1910; Ramos Mejía, J.M., Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912: Sobre la criminalización de multitudes y líderes, van Ginneken, Jaap, Folla, psicologia e politica, Roma 1989.

[31] Aunque las mujeres seguían siendo inferiores en inteligencia y, por tanto, proclives a la prostitución, como "equivalente" del delito: Lombroso, Cesare-Ferrero, Guglielmo, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Torino, 1915; también en cuanto a la prostitución, Kovalevsky, Paul, La Psychologie criminelle, Paris, 1903, I, ps. 181 y ss.

[32] Lombroso señala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el negroide (L 'uomo delincuente in rapporto di 'antropologia, giurisprudenza e alle discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3^a ed., Torino, 1884, ps. 248 y 295). Desde muy antiguo se habían asignado caracteres humanos a los animales, para luego clasificar a los humanos conforme a éstos. Esta fue tarea comenzada por los fisiognomistas, desde della Porta, Giovan Battista, Della fisonomía dell'uomo. Con illustrazioni dell'edizione del 1610, Panna, 1988. Para el siglo XVIII, Lavater, Johann Caspar / Lichtenberg, Georg Christoph, Lo specchio dell'anima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; también Rodler, Lucia, // corpo specchio dell'anima. Teoria e storia della fisiognomica, Mondadori, Bruno, 2000. Un meticuloso e inteligente desarrollo en Le Bras-Chopard, Annelle, El zoo de los filósofos. De la bestialización a la exclusión, Taurus, Madrid, 2003.

[33] Sobre esto Dic, Daniel, Volti della degenerazione, una sindrome europea 1848-1918, Firenze, 1999.

[34] Garofalo, R., La criminología, trad, de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d., ps. 7, 11, 14 y 15.

[35] ídem, p. 11.

[36] ídem, p. 15. Garofalo definía al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civilizados, de las razas superiores de la humanidad, excepción hecha de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una anomalía semejante a la que representan los malhechores en la sociedad (ídem, p. 102).

[37] Lo consideraba "el mayor de los filósofos contemporáneos", ídem, p. 97.

[38] ídem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Nicolai, Helmut, Die rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzüge e. nazionalsozialist. Rechtsphilosophie, München, 1932.

[39] Garofalo, Criminologia, p. 133; p. 59 de la 2^a ed. italiana, Torino, 1891.

[40] El libro más importante escrito por un policía de París, aunque mostraba la carencia de discurso, al mismo tiempo reflejaba la importancia que le asignaban al problema: Frégier, H. A., Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes, Bruxelles, 1840.

[41] En realidad, siguieron la tradición de Fregier, mezclando información policial con prejuicios y conceptos morales: Salillas, Rafael, El delincuente español. Hampa (Antropología picaresca), Madrid, 1898; Nicéforo, Alfredo - Sighele, Scipio, La mala vida en Roma, Madrid, 1901; Bernaldo de Quirós, Constancio, La mala vida en Madrid. Estudio psicosociológico con dibujos y fotografías al natural, Madrid, 1901 (reed. Madrid, 1998); Bembo, Max, La mala vida en Barcelona, Barcelona, 1912; Gómez, Eusebio, La mala vida en Buenos Aires, Buenos Aires, 1908 (con prólogo de José Ingenieros). Es interesante la recopilación literaria de Ernesto Ferrerò con prólogo de Leonardo Sciascia, Storie nere di fine secolo. La mala Italia, Milano, 1973; sobre el trato diferencial en Rio de Janeiro, Lena Medeiros de Menezes, Os indesejáveis: desclassificados da Modernidade. Protesto, crime e expulsao na Capital Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.

[42] La definición de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de los enemigos identificados como extraños: Es una horda extranjera y hostil dentro de su propio terruño, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento, infatigable en la tramitación aleve de sus programas trágicos (Prólogo a Gómez, p. 6).

[43] V. von Liszt, Franz, La idea de fin en el derecho penal, Valparaíso, 1984, p. 120.

[44] Inventadas primero para los inimputables: Vorentwurf zu einem Schweizerischen StGB, Allg. Teil, Im Antrages des Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooss. Avant-Projet de Code Penal Suisse, Partie Genérale, Traduit par mission du Département Fédéral de Justice et Police par Alfred Gautier, Basel und Genf, Verlag von Georg & Co., 1893, ps. 10 y 11.